<課題> 先決問題를 說明하라

방송대 法學4年李進元

Ⅰ. 國際私法의 槪念

1. 國際私法의 必要性과 國內法性

2. 國際私法의 統一과 抵觸規定

Ⅱ 先決問題의 槪念

1. 實質規定의 法律要件과 效果

2. 抵觸規定의 法律要件과 效果

3. 先決問題의 問題點

Ⅲ 先決問題의 解決方案

1. 先決問題의 決定原則

2. 該當國家의 決定과 例外

Ⅳ 結論

<過大한 妄想>

<參考文獻>

<課題> 先決問題를 說明하라

法學4年李進元

Ⅰ. 國際私法의 槪念

國際私法은 어떤 國家의 私法을 適用하여 問題를 解決 할 것인가를 規定해 주는 法規의 總體를 말한다. 國際私法은, 예컨대 ‘離婚에 대해서는 韓國法이나 獨逸法 또는 프랑스法이 適用될 것이냐, 婚姻外의 出生子는 美國 또는 日本法에 의하여 認知될 것이냐’를 定하고 있는 法이다. 國際私法에 의하여 指定되어 어떤 私法關係에 適用되는 法을 準據法이라 한다. 例로, 英國에서 일어난 不法行爲에 대하여 國際私法에 의하여 適用되는 不法行爲地法인 英國不法行爲法이 準據法이다.

여기서 國家라고 하는 것은 오로지 主權國家만을 의미하는 것이 原則이다. 한 개의 主權國家 안에 여러 개의 非主權的分邦國(獨逸, 美國의 州, 蘇聯의 聯邦構成共和國)이 있고 그 어느 分邦의 私法을 適用할 것이냐가 問題되는 경우에, 이러한 문제를 規律하는 법을 準國際私法(interloales peivatrecht)이라 부른다.

1. 國際私法의 必要性과 國內法性

國際私法은 複數의 國家가 存在하고 그 國家들의 私法이 서로 다르며 國際交流가 存在하는 限 어떤 나라의 私法을 適用할 것이냐의 問題가 發生하게 되고, 이러한 問題를 解決하는 法이 國際私法이기 때문이다. 現在統一的인 世界國際私法은 存在하지 않으며 各國家마다 그 自身의 國際私法을 가지고 있다. 즉 韓國, 日本, 獨逸, 프랑스, 英國等等은 國際私法이 存在하나, 그 自身의 國內法인 國際私法을을 가지고 있을 뿐 國際法的國際私法은 存在하지 아니한다. 그러나 여러 國家들이 一定한 國際私法法規를 約定하고 있는 國際法的인 條約들로 하나의 모델에 부과하고 이 法規들이 國內法으로 轉換되어 國內法의 資格으로 適用되게 된다. 이러한 轉換은 모든 締約國이의 責務이다. 그러므로 國際私法自身이 國內法일 뿐만 아니라 國際私法p 의하여 適用되는 法도 어떤 國家의 國內法이다.

2. 國際私法의 統一과 抵觸規定

國際私法은 大部分國內法의 形式으로 存在하고 있음으로 그 內容의 相違는 國際的인 私法交通의 安全과 圓滑을 沮害 한다. 이러한 國際私法의 任務의 逆機能을 除去하기 위하여 國際的統一의 必要性이 切感되고, 國際去來의 安全의 要請과 判斷一致의 要請이 國際的統一事業으로 認識되어 今世紀에 들어와서 活潑하게 展開되었고, 여러 分野에서 그 成果를 거두고 있다. 國際私法은 原則的으로 個人間의 正義를 問題삼기 때문에 우선 考慮되는 것은 國際私法的正義이며 그 다음이 實質私法的正義이다. 各國家는 이러한 正義를 그의 손으로 實現하여야 하며, 內國法과 外國法을 公廷하고 平等하게 取扱하여야 한다.

國際私法에 있어서는 國家들은 管轄權을 다투고 있는 對立者가 아니며, 事件의 適正, 判斷과 解決을 위하여 各國의 法秩序는 서로 協力해야 하며, 原則的으로 全面的抵觸規定으로 이루어져 가고 있다.

Ⅱ. 先決問題의 槪念

어떤 個人 또는 單體가 國家間에 發生된 事件은 國際私法上의 準據法에 의하여 解決 또는 決定된다. 이 境遇의 準據法은 어떤 實質法規의 法律效果는 어떤 內國 또는 外國의 實質規定의 法律要件에 包含되어 있을 수 있을 뿐만 아니라, 어떤 內國 또는 外國의 抵觸規定의 法律要件의 하나로 規定되어 있을 수도 있다. 이러한 法律效果의 準據法을 어떻게 決定할 것인가 하는 것이 先決問題이다.

1. 實質規定의 法律要件과 效果

先決問題는 實質規定의 法律要件 안에 包含된 法律效果가 있는 것이다. 독일의 판례는 獨逸男子A와 無國籍女子B가 1911年獨逸에서 結婚하고 美國으로 移住하였다. 그후 A는 다시 獨逸로 돌아와서 B는 1893년 또는 1900年 뉴욕에서 N과 夫婦처럼 生活한바 있었다는 B의 重婚을 理由로 婚姻無效를 訴求하였다. N은 1887年獨逸인으로서 獨逸女子 E와 獨逸에서 結婚하고 1893年美國으로 移住하였다. 튀빙겐地方法院은 訴를 認容하였다.

A와B 間의 婚姻의 有效性은 改正前의 獨逸民法施行法第11條, 13條 및 29條에 따라 判斷되어야 한다. 그 當時의 獨逸民法1326條는「夫婦의 一方이 婚姻時에 第3者와 有效한 婚姻生活을 하고 있는 境遇」의 婚姻은 無效라고 規定하고 있다. 따라서 B와N간에 婚姻關係가 存在한다고 獨逸民法施行法는11條(行爲地의 方式을 갖추면 充分하다고 規定)에 따라 婚姻의 方式을 뉴욕法에 따라 判斷하였다.

이 事件은 改正前의 獨逸의 國際私法의 實質規定이 適用되어야 한다. 그리고 一定한 法律效果가 準據法으로 指定된 實質規定의 法律要件안에 包含되어 있다. 이 法律效果의 準據法을 어떻게 決定할 것인가의 問題가 先決問題이다. 이 法律效果는 이것만이 따로 問題가 되었다면 法廷地의 國際私法이 指定하는 準據法이 의하여 判斷받을 것이다. 이 事件의 경우 婚姻의 有效性만이 獨立的으로 問題되었다면 그 婚姻의 方式에 관해서는 改正前의 獨逸民法施行法 11條 1項本文에 따라 뉴욕法이 判斷할 것이다. 그러나 이 法律效果가 獨立的으로 問題되지 않고 다른 實質私法法律要件의 構成要素로서 問題된 境遇에 이 法律效果의 準據法은 本問題의 準據法이 所屬하는 國家의 國際私法이 決定할 것인가 또는 法廷地의 國際私法이 決定할 것이가가 問題된다.

2. 抵觸規定의 法律要件과 效果

그리스正敎徒인 그리스人들이 1962年 8月 독일에서 그리스正敎會司祭 앞에서 結婚하였다. 1963年 10月 딸을 낳았다. 1963年 11月 그들은 獨逸의 身分關係公務員 앞에서 결혼하였다. 딸은 婚姻中의 出生子냐 婚姻外의 出生子냐가 問題되었다. 獨逸의 大法院은 婚姻外出生子라고 判決하였다.

全面的抵觸規定으로 理解되고 있는 改正前의 獨逸民法施行法 18條1項에 의하면, 婚姻中의 出生子與否는 母의 夫의 本國法, 즉 이케이스에 있어서는 그리스法에 따른다. 母가 子의 出生時 또는 出生前에 結婚하였느냐는 獨逸民法施行法 18條 1項의 法律要件에 屬한다. 왜냐하면 婚姻中의 出生與否는 母의 婚姻의 效果와 關聯되기 때문이다.

그리스人 어머니는 딸의 出生時婚姻하고 있었느냐?

獨逸法에 의하면 獨逸法이 規定하고 있는 方式에 따라서만 婚姻할 수 있다. 獨逸婚姻法 11條1項에 의하면 臣分關係公務員앞에서 結婚 하여야 婚姻이 成立함으로 어머니는 딸의 出生時婚姻하지 않았던 것으로 되어 婚姻外의 出生子가 된다. 그러나 그리스法에 의하면 婚姻의 實質的要件은 婚姻當事者들의 本國法인 그리스實質法에 따라 判斷된다. 그리스正敎會의 司祭 앞에서 婚姻擧行한 것은 婚姻의 實質的要件에 속한다. 따라서 母는 딸을 婚姻中의 出生한 것이다.

3. 先決問題의 問題點

先決問題의 問題點은 다음과 같이 一般化하여 正式化할 수 있다. 內國 또는 外國의 어떤 實質規定 또는 抵觸規定의 法律要件을 構成하고 있는 어떤 實質私法의 法律效果는 우리 國際私法이 그 法律效果에 대해서 設定하고 있는 抵觸規則에 따르느냐, 또는 그 法律效果가 어떤 外國의 實質規定 또는 抵觸規定에 包含되어 있는 境遇에는 그 法律效果에 대해서는 그 外國의 國際私法이 適用되으냐 하는 問題를 「先決問題」의 問題點이라 할 수있다.

Ⅲ. 先決問題의 解決方案

1. 先決問題의 決定原則

先決問題는 法廷地의 國際私法이 本問題를 外國法에 따르게 하는 境遇에만 주로 問題가 된다. 先決問題의 準據法을 어떻게 決定할 것이냐 關해서는 다음의 세 가지說이 있다.

1) 法廷地의 國際私法에 의하여야 한다고 하는 說(獨逸의 通說).

2) 本問題의 準據法이 屬하는 國家의 國際私法에 의하여야 한다고 하는說.

3) 境遇에 따라 解決을 달리하여야 한다는 說이 있다. 이 세 學說中에서 第1說이 有力한 見解이다. 그러나 婚姻은 여러 가지의 法律效果를 發生시킨다. 즉 婚姻의 身分的效力, 夫婦財産制, 離婚, 親子關係, 事後婚에 의한 準正, 法定相續權, 遺留分 등이 그것이다. 이러한 效果들이 本問題로 登場하는 경우에는 各效果에 대해서 各各 다른 나라의 法이 適用될수 있다. 예컨대 婚姻의 身分的效力에 대해서는 夫의 現在의 本國法이 適用되고, 夫婦財産制에 대해서는 離婚當時의 夫의 本國法이 適用된다. 婚姻의 有效與否가 先決問題로 되어 있을 때 本問題의 準據法이 屬하고 있는 國家의 國際私法에 따르게 한다면, 이것이 우리나라(法廷地)의 國際私法과 다를 境遇에는 婚姻은 有效하지 않다고 認定되기도 할 것이다. 그 밖에 婚姻中의 親子關係는 認定되지만, 子나 夫人의 法廷相續權은 否認되는 境遇도 있을 것이다.

즉, 第2說에 의할 때에는 독특한 종류의 규정의 矛盾이 발생할 우려가 있다. 本問題인 婚姻의 法律效果들의 準據法이 속하는 國家가 어느 나라냐에 따라 同一한 男女間의 婚姻의 有效性의 先決問題에 適用되는 準據法이 달라지고 따라서 先決問題가 다르게 判斷될 수 있다. 婚姻의 有效性(成立)이 認定되느냐 또는 否定되느냐에 따라 婚姻의 法律效果들에 관해서 規定의 缺陷 또는 重疊이 存在한다. 이러한「法的精神分裂症」은 法의 秩序利益에 背馳된다. 內的判斷一致에 대한 利益은 이러한 結果를 禁한다. 이것은 婚姻에 대해서 뿐만 아니라 기타의 法律問題에 대해서도 마찬가지이다. 예컨대 主債務를 支配하는 法에 따라 主債務의 存在를 肯定하고 다른 한편에 있어서 保證債務의 準據法에 따라 主債務가 否定되어서는 안 된다. 그러므로 先決問題는 항상 法廷地의 國際私法에 따라 判斷하는 것이 妥當하다. 즉, 先決問題는 本問題와는 獨立的으로 連結되어야 한다.

이 見解의 反對者들은 外的判斷의 一致에 대한 利益을 强調한다. 그들은 本問題가 本問題의 準據法이 속하는 國家에서 判決되는 것과 똑 같이 本問題를 判斷하기 위하여 先決問題를 本問題의 準據法이 屬하는 國家의 國際私法에 따라 判斷하여야 한다고 主張한다. 즉, 先決問題를 本問題에 從屬的(非獨立的)으로 連結하여야 한다고 한다(이른바 從屬連結說). 正確하게 말하면 그들이 問題삼고 있는 것은, 反定과 轉定에 있어서와 같이 하나의 現實的判斷이다. 그러나 反定과 轉定의 境遇에는 外國法이 무엇에 관하여 判斷하느냐는 明確하다. 문제되는 것은 우리는 어느정도로 外國法에 따르느냐 이다. 그리고 우리는「現實的」判斷을 바라기 때문에 外國의 國際私法에 따른다. 그러나 先決問題의 境遇에는 바로 밝혀야 할 것은 外國法이 무엇에 관하여 判斷하여야 할 것이냐 이다. 즉 本問題에 대해 선가, 이와 關聯된 先決問題에 대해 선가이다. 內的判斷一致의 利益은 우리에게 先決問題를 우리 자신(즉 法廷地)의 國際私法에 따라 判斷할 것을 要求한다. 先決問題를 外國의 國際私法에 맡기는 사람들은, 準據法에 따라 法律關係의 性質決定을 하는 사람들과 같은 態度를 취하고 있다. 그들은 連結의 對象을 外國法에 맡기며 자신의 操縱을 抛棄한다.

2. 該當國家의 決定과 例外

어떤 사람이 어떤 國家의 國民이냐 (즉, 그 國家의 國賊을 가지고 있느냐 아니냐)는 구 國家의 判斷에 맡겨야 한다. 國籍의 取得 또는 喪失이 어떤 私法的法律效果(有效한 婚姻, 婚姻中의 出生子與否, 準正, 入養 등)에 左右되는 境遇에는 이러한 先決問題(私法的法律效果)는 그 國家의 國際私法에 따라 判斷하여야 한다. 즉 先決問題는 本問題(즉 國籍의 取得또는 喪失)에 從屬的으로 連結된다. 다시 말하면 本問題의 準據法이 所屬하고 있는 國家(즉 그의 國籍의 取得 또는 喪失이 問題되고 있는 國家)의 國際私法이 先決問題(婚姻의 有效性)의 準據法을 決定한다.

外國에 대해서 그 國家의 意思에 反하여 어떤 사람을 그 國家의 國民이라고 할 수도 없으며 또한 그 國家의 國民이 아니라고 할 수도 없기 때문이다.

Ⅳ. 結論

우리나라에도 外國의 國籍을 가지고 國際辯護士資格으로 國際法律相談業務를 하는 사람이 많다고 한다. 放送人의 이름으로 有名해진 부산의 美國인 ‘하일’씨나 獨逸인 ‘이참:이한우’같은 사람은 歸化를 하였으니 한국 사람이다. 이들도 外國人들의 權益保護를 위하여 많은 相談業務을 했다고 하는데 우리의 國際私法에 의한 裁判을 하기 爲한 先決問題에 대한 新聞報道등 餘他判例들을 紹介받지 못하였다.

此際에 우리나라의 國際私法도 國際的感覺을 살려 인터넷의 早期擴張처럼 國際私法의 先決問題를 어느 나라보다도 合理的이고 理想的으로 運用하는 正直한 國家라는 美名을 갖는다면, 內需的否定挾雜裁判에 의한 法院의 그까짓 收益보다 비교도 안될 엄청난 外貨를 벌어들일 수 있고, 國家의 信賴度를 쌓아 國際的法律國家가 됨으로써 우리나라에서 裁判을 하기 위한 觀光便法으로 國際的巨富들이 韓國의 辯護士를 雇用하기 위해 競爭을 하게 될 것 아닌가.

惟獨法曹界와 司直當局과 法院이 제 발등에 떨어진 불도 못 끄는 天性的인 準備가 없고 未來를 생각지 않는 我執的國家에서 우물 안의 개구리나 동굴 연못에 사는 盲魚 같은 韓國의 法曹와 司法府가 이렇게 되기를 바라는 것은 妄想일지도 모른다. 쓸데없는 이 妄想보다도 法院과 司直當局의 法曹界指導者들의 有別난 그놈의『法的精神分裂症』만이라도 하루 빨리 治癒되었으면 얼마나 좋을까?! <完>

<參考文獻>

涉外私法李好珽 1998. 韓國放送大學校出判部

紙上講座李好珽 2000. 韓國放送大學校出判部

國際法裵載湜 1998. 韓國放送大學校出判部

國際去來法白忠鉉․鄭印燮․崔承煥 1999. 韓國放送大學校出版部