<課題名>서유럽에서 로마법 계수 과정과 특징에 대해 설명하시오.

방송대 法4年李進元

Ⅰ. 로마法의 形成過程

Ⅱ. 서유럽 諸國의 로마法繼受過程

1. 近代社會의 成立과 로마法繼受

2. 로마法繼受過程

Ⅲ. 로마法繼受過程과 特徵

1. 로마法繼受와 結果

2. 啓蒙主義와 近代自然法 및 法典編纂

3. 로마法繼受와 獨逸法典

4. 로마法繼受의 특징

Ⅳ. 結論

<韓國의 法制史와 法曹人의 思考>

<課題名>서유럽에서 로마법 계수 과정과 특징에 대해 설명하시오.

法4年199821-050654

李進元

Ⅰ. 로마法의 形成過程

人間이 社會를 形成하고 共同生活을 始作할 때부터 發生한 個人 또는 集團間의 約束들이 强者에 의하여 保護되고 强制되어온 것이 法의 根源이며, 時間의 흐름에 따른 法의 變化를 硏究하는 學問이 法制史이다. 그러나 法의 變遷에 대한 硏究는 文字記錄으로 남겨진 것이 比較的確實한 變化를 알 수 있으므로 文明의 發生과 더불어 法의 發展은 始作된다고 볼 수 있다.

半遊牧民族인 로마人들이 農耕生活을 始作함으로써 土地의 個別所有와 家父長的家族構造로 確立되고 氏族集團의 聯合은 都市國家를 創設하여 政務官과 元老院 및 民會를 構成하기부터 始作하여 共和政과 元首政을 거쳐 專主政時代까지 紀元前753年부터 西紀1453年까지 2千年이 넘는 동안 國家로 存續하면서 로마를 가장 合理的이고 偉大한 國家로 지탱 해 온 로마法은 두 世紀를 支配한 로마民族의 生活規範이었으며, 로마民族의 形成過程과 滅亡過程을 反映하고 있다. 이러한 로마法은 로마가 崩壞된 후에도 數世紀 동안 中世유럽에서 대부분 삶의 基盤으로 이어져 오다가 6世紀에 集大成된 ‘市民法大典’(Corpus iuriscivilis)을 통하여 復活되어졌다.

로마法文獻의 再發見과 學問的인 觀徹을 통해 中世以後 각 國家에 影響을 미쳤고 무엇보다도 그 偉大한 古典時代法學者들의 傳承에서 最高의 價値를 지닌 歷史的遺物이며 로마 法律家들의 業績은 高度의 實際的인 國家統治技術의 證據와 次世代를 위한 模範이 되었다. 로마法은 中世와 近代를 거쳐 全世界的으로 普遍化되는 傾向을 보여 왔고 西洋文化와 깊이 關聯되어 있다는 理由에서 로마法의 繼受過程과 그 特徵의 硏究는 重要하다고 할 것이다.

Ⅱ. 서유럽 諸國의 로마法繼受過程

1. 近代社會의 成立과 로마法繼受

近代社會의 成立過程은 法制史的見地에서 서유럽 諸國의 市民法이 制定과 함께 이루어졌다. 프랑스의 革命을 通하여 이루어졌든, 영국의 議會改革을 거쳐 이루어졌든, 독일과 같이 ‘위로부터의’ 過程을 거쳐 이루어졌든, 서유럽 諸國은 市民革命의 過程과 結果를 法制의 形成으로 完成하고자 努力하였다. 그러나 人類歷史上 어느 領域에서도 그랬듯이 이 時期에 制定된 近代市民法의 形式과 內容이 獨創的으로 自生된 것은 아니다. 20世紀初英國의 法歷史를 集大成한 法史學者인 메이틀랜드(F.W.Maitland)는 그의 책『英國法과 르네상스』에서 近代世界의 誕生을 알리는 ‘세개의 R’을 Renaissance, Reformation(종교개혁), Reception(繼受)이라하였다. 이것을 基礎로 우리는 近代法의 成立은 ‘로마法의 繼受’를 통해 이루어질 수 있었다고 말할 수 있을 것이다.

로마法繼受란 로마法이 他地域에 受容되는 現狀이며 狹義로 中世時代에서 近代로 넘어가는 시기에 유럽의 게르만法地域에 로마法이 全般的으로 받아들여지는 것을 말하나, 넓은 意味로 歷史上 로마가 유럽을 支配하던 당시부터 로마法이 包括的으로 繼受된 것을 表現하기도 한다.

2. 로마法의 繼受過程

서유럽에 로마法이 繼受되는 過程은 로마法이 침투되는 過程과 로마法에 의해 旣存의 법이 廢棄되는 過程을 모두 包含하는 것이며 一般的으로 ‘로마法의 繼受’라고 하면 대개 中世末에서 近代初期에 로마法이 包括的으로 繼受되는 것을 말하고 以前에 로마法이 影響을 미쳤던 것은 部分繼受 또는 早期繼受라고 表現하기도 한다. 로마法의 本格的인 繼受는 中世末의 社會變化와 맞물려, 한편으로는 漸進的으로 長其間에 걸쳐 個別的制度와 法原則을 緩慢하게 代替하면서 旣存의 法의 欠缺을 메워 가는 것이기도 했고, 또 한편으로는 旣存의 법이 대부분 또는 전체적으로 廢棄되어버리고 로마法에 의하여 代替되는 갑작스런 繼受이기도 했다. 물론 漸進的으로 浸透하다가 갑자기 代替되는 繼受도 있다. 북부 프랑스에서는 12, 13세기에 始作하여 持續되는 漸進的인 浸透가 있었는데, 이러한 浸透가 커다란 變化를 보이지 않다가 나폴레옹 法典으로 大大的인 繼受가 이루어지게 되었다. 獨逸에서는 16世紀에 大大的인 繼受로 인한 變化가 있었다는 見解가 支配的이기는 하나, 독일이 여러 나라로 나뉘어져 있었기 때문에 地域에 따라 그 科程과 結果가 매우 多樣했었다. 베네룩스 3국에서는 漸進的인 浸透가 繼續되다가 16世紀에 大變動的繼受가 있었고, 스코틀랜드에서는 相當量의 로마法이 流入되었지만 全般的인 繼受라고는 보기 어렵고, 이탈리아와 프랑스 남부는 로마帝國崩壞以後에도 로마法이 완전히 모습을 감춘 적이 한번도 없었기 때문에 繼受라는 말은 어울리지 않는다.

로마法이 12世紀初盤에 北部 이탈리아 볼로냐 復活되어 13世紀中葉까지 주로 이탈리아의 大學에서 로마法에 대한 硏究가 活潑해지면서 로마法의 全般的繼受가 이루어지게 되었고 서유럽 各地域에서 온 수많은 학생들이 볼로냐 대학의 강의를 들었다. 15, 16세기에 後期註釋學派, 註解學派 또는 바르톨루스학파 등이 理論과 實務의 間隔을 줄이고 理論的인 構成을 媒介로 하여 로마법상의 具體的인 解決을 가질 수 있는 實務와 公衆의 必要에 適應시키려고 試圖하였다. 이로 인하여 스콜라적 방법으로 體系化된 로마법을 讚揚하며 이탈리아에 이어서 프랑스와 독일의 대학등에서 學識法律家集團이 생기게 되었다.

Ⅲ. 로마法繼受過程과 特徵

1. 로마法의 繼受와 그 結果

이러한 學識法律家들이 敎會의 裁判과 行政領域에 進出하면서 裁判組織과 節次를 改革하고, 都市와 聯邦君主에게 奉仕하는 行政官僚나 政治權力의 代理인으로 活動하였다. 1495년 프리드리히 3세에 의한 帝室法院令은 '帝國의 普通法'에 따라 裁判할 것을 規定(제3조)하였고, 모든 유럽 大陸의 大學에서 普通法의 普遍性을 基礎로 로마法을 가르쳤고, 또 學識法律家들은 固有法에 대해서는 嚴格한 實證科程을, 로마법에 대해서는 가장 '理性的' 이라는 普遍性을 부여함으로써 最初의 包括的인 法秩序가 形成되었고, 中世의 이탈리아 法律家들에 의해 '로마법대전'을 바탕으로 變容․實用化된 形態의 로마法과 ‘캐논대법전’을 바탕으로 한 敎會裁判에서 實用되어 온 敎會法이 獨逸의 普通法으로 收用되었는데 이것이 獨逸法制史에서 가장 큰 變化였다.

이러한 새로운 法制를 基礎로 하여 독일의 法制는 유럽적인 로마 法學과 實質的인 法規에서 出發하여 時代의 經濟生活이나 社會生活의 實際와 結付시켰고, 旣存의 慣習法을 考慮하면서 이들 法規를 實際에 適應시켜 主로 司法의 任務를 하였는데 이것이 바로 ‘판덱텐의 현대적 적용’이라 불리는 것이다. 로마法繼受의 結果로 나타난 帝國立法의 대표적인 것 중 하나는 1532년 카알 5세의 ‘刑事裁判令’, 일명 카롤리나 刑法典이다. 이것은 로마의 法律學에 바탕을 두면서 自立的으로 諸國의 統一的인 刑法과 刑事節次를 定한 것이다. 이밖에도 英邦國家와 諸國都市에서 무엇보다 16세기에 많은 란트조례와 改革立法의 發布가 있었고, 각 영방의 법을 統一한다는 目的과 함께 로마法繼受以後에도 獨逸固有의 慣習法이 어떠한 範圍에서 通用되어야하는가를 分明히 하고, 라틴어로 記錄되어있는 로마法의 重要한 法律을 獨逸어로 옮겨 法官에 도움이 되도록 한다는 意圖가 있었다.

2. 啓蒙主義와 近代自然法 및 法典編纂

‘啓蒙’이라 함은 칸트의 定義에 “人間이 스스로 짊어진 未成熟에서 벗어나는 것”이라고 한다. 여기서 ‘未成熟’이라고 하는 것은 “他人의 指導 없이 自身의 理性을 쓸 能力이 없음” 이라고 說明한다. 따라서 啓蒙의 重要함은 人間을 自立케 하는 것, 人間에게 自然과 社會의 여러 問題를 自身의 理性으로 思考하는 能力과 合理的이고 批判的인 意味의 缺課에 따라 改革하는 能力을 賦與하는 것이었다. 이와 같은 自立性이 宗敎, 文化, 政治의 各分野에서 旣存의 權威에 대한 批判을 誘發하였다. 그리고 새로운 人間觀, 國家觀 그리고 法에 대한 正立을 要求하게 되었고 새로운 國家觀은 이른바 社會契約의 思想에 土臺를 두고 있다. 즉 强者에 대한 弱子의 保護를 위한 市民社會와 國歌의 建設을 하여 契約으로 政府를 設立하고 새로운 共同體의 成員 모두의 自由와 權利를 保護할 任務를 政府가 갖도록 하였다. 이러한 社會契約論議는 英國을 中心으로 發達하였지만 ‘啓蒙’ 思想은 서유럽 全般에 걸쳐 하나의 傾向으로 나타났다.

啓蒙時機의 末期인 18世紀末葉에 이르러 獨逸에서도 君主는 國民의 福祉에 拘束된다는 思想이 發展하여 君主의 權力이 法律로 制限되고 個人의 權利는 保障되어야 한다고 생각하게 되었다. 이 時期啓蒙의 法的 움직임에서 出現한 큼직한 法典編纂에 決定的意義 가졌던 思想이다. 이러한 思想의 根據에는 17, 18世紀에 形成된 近代自然法思想이 根本을 이루고 있다. 法學硏究에서 自然法의 재등장이라는 새로운 방향이 나타나기 시작한 것은 17세기 초였으나, 自然法이 全面에 재등장하게 된 것은 이유는 모든 主權國家가 그 地位와 權力特히 國家相互間에 있어서 地位와 權力을 새로이 깨달아 이를 追求하게 되었으므로, 國家의 成立, 國家사이의 關係主權國家의 內部的統一性의 問題 등을 整備하기 위하여 法理論이 必要하였고, 여기에 自然法學者들은 啓蒙專制君主들에게 法典化를 要請하여 法典化는 꾸준히 徹底하게 이루어 져 1794년 프로이센 法典, 1804년 프랑스 民法典, 1811년 오스트리아 一般民法典이 制定 되었다.

3. 로마法繼受와 獨逸法典編纂

繼受된 로마법은 近代初期獨逸法學者들의 思想과 方法論에서는 물론이고 近代獨逸法制의 形成에 가장 뿌리깊은 土臺로 作用하게 되어 獨逸法制의 性格을 規定하게 되었다. 獨逸은 로마法의 繼受이후 學問的으로 加功된 學識法이 되어, 法의 分野에서도 學文의 體系를 이루어 規則과 決定을 正確하게 把握하였다.

獨逸民法典의 制定은 歷史的學派와 實用的學派의 交感속에서 이루어지게 되었다. 이 法典編纂事業은 1871년 獨逸帝國의 建設 후 加速化되어 약 30년 사이에 國民的法典이 成立되었고 이 法典들이 현재까지 獨逸의 法生活의 기초를 이루고 있다. 獨逸의 普通商法典은 이전 獨逸同盟時代인 1861년에 制定되었고, 1879년에는 帝國司法法律들, 즉 統一的인 민사소송법과 형사소송법, 통일적인 法院組織法과 破産法이 제정되었다. 獨逸의 民法典은 로마法과 固有의 게르만法을 1세기 동안에 걸쳐 密度있게 法學的으로 硏究한 끝에 주로 法學者들에 의해 起草되었다. 이 法典은 法槪念, 法原理, 그리고 法規則들을 짜 맞추어서 法을 欠缺이 없도록 완전히 表現하려 하였고 技術的이고 明白하며 論理가 一貫되어 있으며 모호하지도 않았다. 19世紀後半에는 統一된 刑法, 商法, 破産法, 法院組織法, 그리고 각 節次法을 制定하고, 帝國裁判所를 構成하여 活動을 始作하였다. 이와 같은 法의 統一化와 集大成의 마지막 結實은 近代市民社會의 基礎法인 民法典의 制定이었다.

4. 로마法繼受의 特徵

로마法은 大陸法의 根幹이 되면서 繼受된 그 첫 번째의 큰 特徵은 文獻中心의 法學과 法制를 들 수 있다. 로마법의 影響을 받은 獨逸法은 늘 책의 形態로 存在하였고 이것 때문에 分明하고 徹底한 繼受를 容易하게 한 것이다.

유스티니아누스의 로마大法典 및 中世․近世의 이에 대한 註釋書의 形態로 存在 하였으며, 基督敎人들이 ‘책의 사람들’이라고 불려지는 것처럼, 독일을 비롯한 大陸法學者들도 책의 사람들이다. 16世紀末까지 유럽 大陸의 法學硏究는 大部分註釋作業이었고, 個別的原文을 說明하는 段階를 넘어서 더 一般的原理, 原則의 觀點에서 原文을 連結시켜 法의 槪念들을 明確하게 하였던 것이다.

두 번째 特徵은 법의 一般原則을 抽出하는 方法에서 演繹의 方法을 中心으로 하고 있다. 勿論 끊임없이 資料를 收集하고 整理하여 새로운 原則을 發見하려는 歸納의 方法이 전혀 介入되지않은 것은 아니나, 蒐集하고 整理하는 資料로 로마法 또는 캐논法을 包含한 그의 註釋들의 範圍를 벗어나지 못하고 있는 것이므로 演繹의 方法을 打破하지 않은 것이라 할 수 있다.

세 번째는 槪念主義를 들 수 있다. 法的인 問題를 解決하기 위하여 精密하게 考案된 가장 적은 數의 法槪念으로 모든 事實常態의 問題를 解決 할 수 있는 法的構造를 만드는 것이 宿願의 課題였으며 現代의 宿願이라고도 할 수 있다.

네 번째는 法律實務家보다도 學識法律家가 더 重要한 役割을 하였고, 法學敎授 등의 學識法律家를 中心으로 法學과 法制가 主導되는 傾向은 中世以後 로마법의 硏究가 大學을 中心으로 이루어졌고, 이것이 法院의 決定을 間接的으로 큰 影響을 미쳤다.

이 外에도 法制와 法學의 權威的形態, 한 國家의 法秩序가 上下位法으로 構成되는點等은 18, 19世紀民族國家의 成立과 함께 完結된 法典編纂으로 現代로 進入한 國家들의 法制의 特徵이라고 할 수 있다.

Ⅳ. 結論

韓國의 法制史와 法曹人의 思考改革

로마法의 繼受科程과 그 特徵이 惟獨 우리나라의 法制史에 適用하거나 對比하여 玉石을 가려 볼 수 없는 點이 부끄럽다. 法制史工夫를 하면서 未來를 向한 나의 希望的改革意志나마 結論의 吐로 붙이고 싶다.

光復直後 1948년 7월 17일 提供․公布된 憲法에 ‘現行法令은 이 憲法에 抵觸되지 아니하는 한 效力을 가진다’고만 規定하여 놓고 이로부터 10년이 넘도록 啓蒙思想의 眞摯한 흉내 한번 내보지 못한 채 제 몫 챙기기에만 바빴던 民族指導者들의 準備性없고 缺如된 淸廉性과 犧牲精神으로 懶怠했던 歷史를 韓國의 法制史로 여기고 싶다. 이러한 法制史적 過去의 形局이 現在에도 그대로 持續되고 있기 때문이며, 나아가 健康管理法, 國民年金法, 敎育法 등등, 國民을 위한 法들이 徹底한 準備性과 淸廉한 執行意志없이 執行管理者들의 便益만을 위한 植民史觀的行政官吏의 舊態를 踏襲하면서 十數年의 歲月을 蕩盡하면서도 언제나 발등의 불이 떨어질 때가 施行錯誤點이 된다는 行政慣習이 조금도 변하지 않고 있기 때문이다.

國民의 不信은 法官의 兩心과 法院의 衡平이 없는 制度運營의 아수라장 속에서 믿을 수 있는 곳이 한 군데도 없는 韓末의 三政紊亂期와 如似하여 憲法에 保障된 基本的權利를 自衛的으로 保護하려는 集團抵抗의 社會風土를 無視할 수 있다는 錯覺의 行政官吏의 天國으로 일컬어지고 있는 韓國的偉大한 能力은 피비린내가 나는 환난 이후에 야 피를 닦을 줄 알고, 自己의 팔이 잘려야만 남의 傷處를 아는 利己的民族의 表象國이라는 國際的共感을 얻고 있다.

이러한 現實은 議會가 보여주고 있으며 , 그들이 만들어 놓은 法制度가 執行者의 裁量에 의하여 結果가 合理化되는 것은 國家 스스로 法治를 抛棄하는 것이나 다름없고, 革命의 惡循環을 造成하여 結局은 國民이 國家와의 契約自體를 抛棄할 수밖에 없는 環境을 造成하는 것이 된다. 다만 우리의 法院組織과 法曹人, 學識法學者들만이라도 淸廉한 啓蒙的立場을 지킨다면 피의 革命은 遲延이 될 것이다.

準備된 法制로 光復을 맞았다면 民族相殘의 6. 25는 결코 發生하지 않았을 것이며, 이로 因한 半世紀의 世界的法學不在와 法制의 退步는 우리나라에 이미 存在 하지 않았을 지도 모른다는 미련한 생각을 强調하고 또 主張하고 싶다.<完>

<參考文獻>

法制史姜慶善․李相泳共著 2000. 韓國放送大學校出版部

法과 社會姜慶善․李相永共著 1998. 韓國放送大學校出版部

法哲學姜慶善․定泰旭共著 1999. 韓國放送大學校出版部

比較法崔大權․吳守根共著 1998. 韓國放送大學校出判部

紙上講座(法制史) 이상영 著 2000. 韓國放送大學校出判部