<課題>法과 이데올로기, 法律家의 保守主義에 대해서 論하시오.

방송대 法4年李進元

Ⅰ 法과 이데올로기

1. 法學의 槪念과 法社會學

2. 이데올로기의 槪念과 法社會學

1) 法社會學的 이데올로기

2) 法的 이데올로기

Ⅱ 法律家의 保守主義

1. 法律專門家와 이데올로기

2. 法律家의 保守主義

Ⅲ 우리의 法, 法律家, 國家의 이데올로기

1. 學文과 現實的 이데올로기

2. 現代的 이데올로기와 國民의 思考

Ⅳ 結論

<參考文獻>

法과 社會姜慶善·李相泳共著 1998. 韓國放送大學校出版部

法思想史姜慶善·李在承共著 1999. 韓國放送大學校出版部

法哲學姜慶善·定泰旭共著 1999. 韓國放送大學校出版部

社會學槪論高永復·韓均子共著 1994. 韓國放送大學校出版部

<課題>法과 이데올로기, 法律家의 保守主義에 대해서 論하시오.

法4年199821-050654

李進元

Ⅰ 法과 이데올로기

1. 法學의 槪念과 法社會學

一般法學으로서 法의 槪念은 實定法을 意味하며 學文으로서의 法은 實定法規를 通한 統治, 合意形成集團의 支配的旣得權의 合理化를 위한 實質的技術을 더욱 發展 시키는데 學問的硏究의 目的을 두고 그 關心은 指示的이고 技術的인 一般法學의 槪念을 말하는 반면, 法社會學은 實定法學의 實踐的努力과는 달리 實定法學의 個別的對象을 벗어나 法의 外的인 價値나 理念 혹은 政治的事實을 考慮하여 人間行動의 모든 規範的根據 그 自體를 하나의 實在로 보고 그것을 科學的으로 探究하여 法則性을 導出하려는 法의 社會學的硏究動向의 學問이라 일컫는다.

法社會學의 目的은 實用이 아니라 純粹한 認識이며 法律用語가 아니라 法事實을다루는 것이다. 이를 위하여 法에대한 虛僞意識 또는 物神崇拜的인 態度에서 벗어나서 法을 客觀的, 科學的으로 考察해야 한다는 것이다.

2. 이데올로기의 槪念과 法社會學

Ideology는 大槪普遍的思考로 마르크스의 史的唯物論의 主張과 같이, 本質的으로 人類의 歷史發展을 經濟的生産條件의 變化에 의하여 構成된 物的土臺위에서 ‘ 즉, 社會의 經濟的構造에 의해서 決定된 上部構造’를 意味하며, 그 上部構造는 法制度와 政治制度, 그리고 社會意識의 諸形態를 包含한다.

마르크스주의 分析에서 法은 生産關係에서 勞動은 勞動大衆의 生界와 不可分의, 不可缺한 生産의 手段으로부터 分離하는 道具로 提供하고 正當化 시킨다. 즉 無産勞動者는 生存을 위하여 生産手段을 所有한 者에게 勞動力을 팔아야되고 勞動은 人格으로부터 分離된 上品으로 認定하여 勞動에 從屬된 人格은 所有權自體를 喪失한 奴隸의 形局(勞動搾取)이 되었던 것이 歷史的事實이었다. 이러한 封建主義法과 近代的資本主義法을 根本的으로 差別化하는 새로운 이데올로기적인 基礎를 要求하고 자유롭고 平等한 普遍的法主體라는 法槪念의 發展을 要求하였던 것이다.

이제 自由契約을 決定하는 經濟的强要는 表面化 되지 않고 있다. 마르크스주의 分析이 말하는 資本主義法의 抑壓的․이데올로기적 機能이 法社會學的見地에서 論議될 때이다. 法은 支配階級의 直接的인 意志表現으로서 거의 解釋되고 있지 않기 때문이다.

1) 法社會學的 이데올로기

法社會學的 연구는 觀念이 行爲에 미치는 影響力을 주로 탐구한다. 즉, 法原理안에서 表現되고 前提된 認知的이고 評價的인 觀念의 社會學的意味에 關係된다. 아무리 自明하고 常識的인 觀念이라 할지라도 法社會學的硏究는 社會的慣行과 條件속에서 觀念의 基源을 明白하게 把握해야만 한다.

이데올로기는 社會的合意나 社會的象徵 등의 槪念보다 더욱 폭넓고 特殊한 槪念이다. 社會에 널리 퍼지고 支配的인 體系는 合意를 保障하는 것이 아니라 一定한 限界內에서 意見差異를 制限할 뿐이다. 그 理由는 이데올로기가 個人이나 社會集團이 그들이 增進하고자 하는 利益을 承認하고 理解하도록 하는 思考의 틀을 提供하기 때문이다. 또한 이데올로기는 象徵의 意味를 固定화 한다.

法과 支配라는 象徵은 孤立된 것이 아니라 社會와 個人的인 삶에 대한 理解의 폭넓은 潮流의 일부로서 存在한다.

社會政治的象徵의 造作은 現存 이데올로기에 依存하며, 同時에 이를 維持하고 方向을 提示하는 役割을 한다.

社會的으로 意味있는 象徵은 相互矛盾된 形態로 存在할 수 있다는 아놀드의 통찰을 記憶해야 한다. 그러므로 이데올로기는 모호하고 무한히 流動的인 槪念 속에서 矛盾을 隱蔽하려 한다. 經驗에 대한 嚴正하고 體系的인 分析을 통해서 얻을 수 없는 完璧한 一貫性과 完全性은 感情으로 그 자리를 차지할 수도 있다.

이데올로기적인 思考는 不變의 것으로, 選擇된 價値를 保存하고 一般化하기 위하여 社會的經驗을 選別的으로 知覺하고 解析하는 傾向이 있다.

2) 法的 이데올로기

法的인 이데올로기는 法原理를 통해 表現되고 法原理內에 反影된 社會的意識의 形態로 생각될 수 있다. 法的 이데올로기의 分析課題는 각 사회에서 그 本質과 基源, 그리고 影響을 解明하는 것이다. 마르크스주의 理論은 資本主義社會에서 法原理와 法的觀念의 社會的基源과 機能을 解明하려는 것으로 ‘經濟的派生物’ ‘構造主義’ ‘階級道具說’이라는 세 가지 接近方式을 提示하고 있다.

① 經濟的派生物이라는 接近方式에서는 法의 形態는 經濟構造의 本質的特性을 表現하거나 反影하는 것이며 그 性格은 經濟秩序의 論理에서 派生될 수 있다. 法은 매우 한정된 의미에서만 經濟로부터 자율적이다.

② 構造主義接近方式에서는 社會의 法과 支配的인 이데올로기 形式은 經濟的 토대로부터 相對的으로 自律的이다. 特定한 歷史的時點에서 政治的으로 組織된 社會構成體(social formation)는 經濟, 政治, 이데올로기라는 相互獨立的인 層位로 構成된 構造이다. 그러나 이들은 支配的인 生産樣式에 의해 통일되고, 그 性格은 이런 生産樣式을 維持하기 위한 制度에 의해서 決定된다.

③ 階級道具說에서는 法과 이데올로기는 支配階級의 命令에 따라 發展되고 促進되는 것으로, 法을 自身들의 利益에 奉仕하도록 하고, 이데올로기가 그들의 信念과 價値를 反影토록 한다. 이런 接近方式에 있어서는 莫强한 利害關係에 의하여 大衆媒體에 대한 統制를 經驗的으로 硏究하는 것과, 아울러 社會에서 權力과 影響力을 行使하는 戰略的地位를 擔當하는 자들간의 關係를 經驗的으로 探究하는 것이 매우 重要하다.

Ⅱ 法律家의 保守主義

1. 法律專門家와 이데올로기

이데올로기와 利益의 感知는 서로 依存的이며, 이 兩者는 複雜한 條件에서 서로 影響을 미친다. 그러므로 法律專門家들은 自身들의 專門的職業人의 利益을 누구보다도 高次元的으로 合理化할 수 있다. 그러나 法律家의 社會的背景은 確實히 그들 業務의 많은 側面과 有關하다. 法의 이데올로기적 效果를 表出하는데는 변호사들의 위치가 매우 중요하다고 결론 지을 수 있다.

첫째로, 그들은 國家가 規制하려고 하는 수많은 社會狀況에서 國家機關에 의해 創造된 法原理의 解析者이자 調整者이다. 이런 意味에서 그들은 종종 法律事務와는 매우 對照的인 形態로 規律되는 社會生活의 수많은 分野로 法이데올로기를 다룬다.

둘째로, 同時에 反對方向에서 解析者이자 調整者이다. 그들은 訴訟, 法改革의 요구, 공공 行政機關을 위한 技術 및 諮問活動을 통하여 法原理와 特定社會狀況의 對立에서 생겨난 矛盾을 提起한다.

셋째로, 이러한 모든 활동에서 그들은 專門知識으로서의 法原理의 完全性을 確認하려는 傾向이 있다. 따라서 高度로 發展된 法的論爭技術과 敎義的推論을 통해서 法이데올로기의 完全性과 完全無缺한 知識體系로서의 法이 가지는 이데올로기적 性格을 確認하려는 傾向이 있다. 그래서 그들이 解答을 얻기 위해서 國家機關에게 提示하는 矛盾은 通常法이데올로기에 대한 挑戰이 아니라 그 內部의 解析 혹은 精巧化를 위한 技術的 문제로서 제시된다.

2. 法律家의 保守主義

法律家의 支配的特徵으로 보는 一般的인 保守性은 專門的法律事務와 이와 連繫된 專門組織의 排他的支配的特徵에 의한 세 가지 淵源에서 파생한다.

① 法律家들은 安定되고 單一한 秩序의 敎義的構造로서의 一連의 繼續的인 規則 및 原理의 適用에 沒頭한다.

② 그들이 훈련받은 制度의 知識이라는 知的資産을 保存하는 데에는 보다 卽刻的이고 利己的인 法律家利益이 存在한다.

③ 指導的이며 가장 有能한 辯護士들에게는 權力者 혹은 富豪와 같은 當代의 勢力家의 利益과 密接하게 同一視되려고 하는 傾向이 存在한다.

이와 같이 法律家은 秩序에만 關心보다 그들의 特殊技術에 대한 專門家的인 要求의 根據를 마련하는 法原理에 體化될 수 있는 特定種類의 秩序에 더욱 깊은 관심을 둔다. 이것은 法律家들의 原則의 完全性에 대한 責務는 合理的이고 體系的인 法原理에 쉽사리 包攝되지 않는 것으로 看做되는 形態의 秩序(예를 들어 恣意的恐怖 또는 無制限的인 行政裁量에 의한 政府)에 대한 專門家的拒否 혹은 非難으로 擴張될 수 있다. 나아가, 法律家價値의 基礎로 採擇되는 法原理의 一定한 特性은 精巧하고 擴大된 形態의 重要性을 띠게 되어 急進的인 法的實踐의 基盤이 될 수도 있다.

Ⅲ 우리의 法․法律家․國家의 이데올로기

1. 學文과 現實的 이데올로기

우리가 一般的․普遍的․學問的으로 생각하는 法과 法律家와 國家의 이데올로기는 역사적 背景에 基礎한 西歐의 學理를 그대로 認識하고 그 論理的思考의 輪廓을 逸脫하지 못한 채, 反復的으로 强調하므로서 우리 現實과의 乖離와 異質性의 確然한 增幅을 助長하고 있다는 發想의 轉換이 필요하다.

學問的思考에서 人間의 生活을 所有하는 象徵的 이데올로기는 眞理로 받아들일 만큼 永遠不變의 意味를 갖는데 반하여 우리 나라의 現實的 이데올로기의 효과는 法과 法律家와 國家가 別個의 領域처럼 矛盾과 混沌을 生成시키고 있다.

比喩한다면,

法은 學問的 이데올로기로 西歐의 歷史的와 背景을 含蓄한 眞理와 哲學的責務를 要求하고,

國家는 高麗와 朝鮮朝의 絶對官僚主義的象徵을 이데올로기의 效果로 偏執하고 있으며,

法律家는 朝鮮朝의 新興士大夫와 같은 象徵的 효과를 希求하고 있는 形局이며, 이보다 더한 國家와 法律보다 上位의 偏執權利를 享有하려 하고있다.

2. 現代的 이데올로기와 國民의 思考

普遍的이고 常識的인 眞理와 正義가 이데올로기와 相對的․敵對的關係가 深化될수록 그 나라의 國民은 窮乏과 切望의 思考에서 벗어날 수가 없다. 이러한 現狀이 持續되거나 擴張되어, 法과 社會變動의 本質的要求를 同時에 收用할 수 없는 環境은 이데올로기의 象徵的效果를 不信하는 國民에 의하여 破壞될 수밖에 없게된다. 혁명은 이데올로기의 변화를 의미하기 때문이다.

現代社會의 이데올로기의 意味는 共同體의 義務로 바뀌어 그 단위가 지구촌이란 이름의 國家가 되고 이들 單位間의 共生的義務란 極大의 效果를 象徵하는 無限의 思考로 變質되어가고 있다.

Ⅳ 結論

이데올로기의 對立은 人類의 歷史를 피로 물들게 하는 무서운 災殃의 根本이며, 이것이 永遠不滅하게 反復하여 이어질 수밖에 없는 世紀의 歷史는 人間이 스스로 변할 수 없는 思考를 가졌기 때문이다. 이러한 反復曲線의 크고 작음이, 週期의 길고 짧음이 있을 뿐이며, 그 또한 思考의 變化가 維持된 初刻일 뿐이다.

法과 이데올로기, 法律家의 保守主義에 대하여 學習한 內容이 안개 속에 나타난 슬픈 父親의 陰影같은 느낌이었다.

이데올로기의 興亡이 維持되는 條件은 人間의 不當한 慾望의 偏重度가 根本的原因이라고 생각하게 된다. 特히 우리 나라의 이데올로기적 法律家의 保守主義는 學理로서 따져볼 價値조차 느낄 수 없는 欺罔과 術數로 法의 逆機能을 철저히 惡用하는 能力의 偏執症患者의 幻覺을 벗어나지 못하고 있다.

此際에 우리 나라의 法과 法學의 未來를 위하여 固有한 歷史的經驗과 法體驗을 體系的으로 理解할 수 있고 永遠한 眞理로 認識될 수 있는 우리의 法社會學의 硏究가 必須不可缺함을 强調하고 싶다.(法4年李進元)

<參考文獻>

法과 社會姜慶善․李相泳共著 1998. 韓國放送大學校出版部

法思想史姜慶善․李在承共著 1999. 韓國放送大學校出版部

法哲學姜慶善․定泰旭共著 1999. 韓國放送大學校出版部

社會學槪論高永復․韓均子共著 1994. 韓國放送大學校出版部