<課題>送達의 方法에 대하여


법4년 이진원   


目    次


           Ⅰ. 送達의 意義와 目的

           1. 意義 

             2. 目的


         Ⅱ. 送達과 裁判

           1. 裁判의 始作

           2. 送達擔當 및 實施機關

           3. 送達書類와 送達受領者

             1)送達受領權者와 責任

             2)送達受領人制度

             3)送達料算定과 豫納


         Ⅲ. 送達의 方法

           1. 送達原則과 職權送達의 種類

             1)留置送達

             2)郵便送達

             3)公示送達

           2. 送達의 瑕疵


         Ⅳ. 結論

            公示送達의 惡用과 行政便益

  

<參考文獻>

 民事訴訟法   宋相現 著   1998. 韓國放送大學校出版部

 行政訴訟의   金鍾喆 著   1998. (株)靑林出版

 法律知識

 紙上講座     조상희      2000. 韓國放送大學校出版部

 判例小法典   李時潤      1997. (株)靑林出版            

 

 

 


 

 

                                 <課題>送達方法에 대하여 論하라


法4年199821-050654

李  進  元


Ⅰ 送達의 意義와 目的

   

  1. 意義

    送達은 裁判權의 作用으로서 訴訟關係人에게 書類에 記載된 訴訟行爲를 傳達하는 仲介的․手段的인 訴訟行爲이며, 命令的․公證的 行爲이다.  따라서 送達은 確實性 및 安定性이 要請되므로 法은 送達을 필요로 하는 경우를 明定(제66조②)하여 單純한 通知(제134조③)와 구별하고 있으며, 特定人에 대하여 행해지는 命令的作用이므로 不特定多數에 대한 公告(제618조)와도 구별된다.

  

  2. 目的

    送達의 必要와 效果는 境遇에 따라 다르다.  通知를 目的으로 하는 境遇(제66조②,제78조② 등)와 訴訟行爲의 效力의 發生을 위한 境遇(제154조, 제232조①), 및 期間의 進行(제366조)과 執行開始의 要件(제490조)등을 送達의 目的으로 하고 있다. 그러므로 訴狀部分의 送達은 訴訟係屬의 效果를 發生시키며, 訴狀에 記載된 각종 實體法上의 意思表示(催告, 解止, 通知 등)가 效力을 發生한다. 따라서 本 課題의 送達方法은 法院事務官 및 送達實施機關의 固有事務로 限定한다.


 

Ⅱ 送達과 裁判의 進行

 

   1. 裁判의 始作

 

     送達은 當事者 기타 利害關係人에게 訴訟上의 書類를 交付하거나 그 內容을 알 수 있는 機會를 주기 위하여 法定形式에따라 시행하는 司法機關의 通知行爲이며, 그 自體가 獨立的 意義를 가지는 訴訟行爲는 아니지만 裁判權의 作用으로서 訴訟關係人에게 訴訟上 書類를 交付하거나 交付 받을 수 있는 기회를 줌으로써 訴 提起이후의 事實上 裁判의 始作과 終了를 確定시키는 裁判長의 命令이라고 할 수 있다.

 

   2. 送達擔當 및 實施機關

 

     送達은 裁判權의 행사에 속하나, 送達事務는 裁判權에 관계되는 사무적인 것이므로 受訴法院의 事務官 등의 固有權限에 속한다(제162조①). 送達事務라함은 法院의 事務官 등이 送達書類를 작성하거나 당사자로부터 영수하여, 송달의 시기와 장소, 送達方法 및 受送達者를 결정한 다음 緩急․場所․費用등을 고려하여 法院事務官 등이 재량으로 결정한다. 다만 執行行爲에 속하는 催告, 기타 통지를 송달하는 사무는 집행관이 시행하며(제501조), 외국에서 송달하는 경우는 大使․公使․領事가 送達事務를 處理한다(제176조).    

 

   現在 原則的 送達의 實施는 郵便 또는 執行官에 의한 送達方法을 사용하고 있고, 기타 大法院規則이 정하는 방법에 의하며, 郵便의한 송달은 郵便集配員이 하도록 한다(제163조①②).  예외적으로 郵便送達(제171조②,제173조:登記郵便), 公示送達(제180조) 및 출석한 자에 대한 事務官의 直接送達(제164조①)의 實施와 大法院規則에의한 辯護士 相互間 또는 法院事務官의 전화 및 팩스를 이용하게 할수 있다(民訴規제43조의2).

 

   送達은 要式的 公證行爲이므로 實施機關은 送達報告書를 法院에 提出하여야 한다(제154조). 送達報告書의 作成은 送達의 要件은 아니며, 送達에 관한 證據方法이 되는 것도 아니다.  

 

 

   3. 送達書類와 送達受領者

 

     送達할 書類는 보통 그 謄本을 送達(제165조①)한다. 謄本이란 原本을 寫本하여 作成者가 謄本임을 證明한 文書이다. 다만, 召喚狀의 送達은 原本으로 한다(제154조). 判決(제196조②), 支給命令(제488조) 및 假押留․假處分決定, 기타의 裁判(제210조)의 경우에는 正本을 送達한다.

   

  1) 送達受領權限者와 責任

        送達은 領收權限이 있는 자에게 하여야 有效하며, 當事者 本人에게 送達함이 原則이다. 送達領收도 訴訟行爲이므로 訴訟無能力者는 法定代理人(제166조), 不在者는 先任된 財産管理人, 法人이나 法 제48조의 社團․財團은 代表者 또는 管理人에게 送達하여야 한다. 數人의 代表者나 管理人 또는 共同代表理事의 경우는 그중 한사람에게 送達하여도 된다.

        國家訴訟의 경우 나라를 代表하는(國訴제2조) 法務部長官에게 送達하여야 한다. 實務上 便宜에 따라 受訴法院에 대응하는 檢察廳의 長에게 하며, 訴訟修行者나 訴訟代理人이 있는 경우에는 그에게 송달한다(國訴제9조).

        特殊한 境遇로 軍事用의 廳舍, 船舶에 屬한 者에 대한 送達은 廳舍의 長 또는 船長에게 한다(제168조). 出陣軍隊, 外國駐屯軍隊, 軍에 복무하는 船舶乘務員은 法 제168조의 규정을 준용한다(제177조②). 矯導所(拘置所)에 拘束된 者에 대한 送達은 職務上 法定代理人의 地位에 있는 所長에게 한다(제169조). 그러나 判例는 所長이 被拘束者에게 訴訟書類를 傳達하였는지 與否가 送達의 效力에 影響을 주지 아니한다고 한다. 法 제169조의 규정은 受送達者가 收監중인 事實을 法院에 申告하지 아니하였거나 또는 記錄에 의하여 法院에서 그 事實을 알 수 없었다고 하여도 반드시 矯導所長에게 送達하여야 하며, 從前住所에 하는 送達은 無效이다(大判(全)1982.12.28. 82다카349.).

 

     2) 送達受領人制度

        送達의 迅速正確한 實施를 위하여 送達領收人制度를 마련하여 當事者, 法定代理人 또는 訴訟代理人이 送達代理人을 選任하여 受訴法院에 申告할 수 있다(제171조). 當事者 또는 代理人이 受訴法院 所在地內에 送達受領場所와 送達受領人을 정하여 신고하여야 하고, 신고가 없을 때는 종전의 장소에 登記郵便으로 送達할 수 있다(제171조의②).  이는 惡意的 送達不能을 防止하는 機能도 있다. 

 

     3) 送達料算定과 豫納

        訴를 提起하는 原告가 訴訟物價額, 印紙등을 納付할 때 優先하여 送達料를 負擔하고 送達料로 實際 지출되기 전에 受訴法院의 策定 命令에따라 指定銀行에 豫納하여야 한다. 서울고등법원의 경우 當事者 1인 대하여 10회분(쌍방:20회)의 特別送達料金(왕복 및 등기료 포함)을 豫納받고 있다. 그러므로 遞信部의 特別送達料金이 引上되면 豫納金도 引上된다.


 

Ⅲ 送達의 方法

 

   1. 交付送達原則과 職權送達의 種類

 

     送達의 目的은 受送達者로 하여금 書類의 內容을 알게 하는 것임으로 送達에 있어서는 送達할 書類의 謄本을 送達받을 자에게 交付하여 실시함을 原則으로 한다(제165조).

     送達받을 者가 국내에 住所․居所․營業所 또는 事務所를 가지지 아니한 것이 명확할 때에는 送達者가 그를 만나는 장소에 出會送達할 수 있다(제170조②). 뿐만 아니라  住所․居所․營業所 또는 事務所가 있는 者가 領收를 거부하지 않는 때에 한하여 특별한 出會送達이 인정되며(제170조③), 代行人에게 書類를 交付하여 送達하는 것을 補充送達 또는 代理送達이라 하며 이러한 送達은 送達機關이 送達받을 者를 送達場所에서 만날 수 없는 경우에 그 事務員 雇傭人 또는 同居者로서 事理를 辨識할 知能을 갖추고 있는 자에게 書類를 交付하여 代理送達을 할 수 있다(제172조①). 判例는 初等學校 3학년 딸이나, 市廳의 守衛가 判決正本을 交付받았으면 有效한 送達이 된다(大判 1984.6.26. 84누405.). 職權에 의한 送達의 種類는 다음과 같다.

   

  1) 留置送達

        受送達者가 正當한 事由(受送達者의 姓名의 誤記, 許可 없는 休日 또는 夜間送達 等의 事由)없이 書類의 領收를 拒否하는 때에는 送達場所에 留置하여 送達할 수 있으며(제172조②), 事件으로 出席한 자에 대한 法院에서의 送達(제164조) 出會送達(제170조②)등을 實施한 境遇에도 正當한 事由 없이 그 領收를 拒否하면 留置送達을 할 수 있다.

 

     2) 郵便送達

        事務官 등이 送達書類를 登記郵便으로 發送함으로써 完了되는 送達(제173조)이며, 效力은 發信主義에 따라 送達書類를 郵便函 投入時에 受送達者에게 送達된 것으로 본다. 郵便送達은 必要的인 세가지 境遇로 送達領收人, 送達場所를 申告하지 아니한 境遇(제171조②)와 이의 變更을 申告하지 아니한 境遇(제173조) 및 法제172조에 의한 補充送達이나 留置送達을 할 수 없는 境遇(제173조)에 할 수 있다.

        판례는 하나의 訴訟書類에 郵便送達을 할 要件을 갖추었다 하더라도 그에 이은 別個의 書類도 當然히 郵便送達을 할 수 있는 것은 이니고, 郵便送達의 要件은 書類마다 具備하여야 한다(大判1994.11.11. 94다36278.).

 

    3) 公示送達

       (1)意義 : 公示送達은 受送達者의 送達場所를 알 수 없기 때문에 通常의 方法으로는 送達을 施行할 수 없는 境遇에 節次의 進行과 當事者의 權利保護를 위하여 事務官 등이 送達書類를 保管하고 그 事由를 法院啓示場에 揭示함으로써(제180조) 送達에 갈음하는 補充的이고 最後的인 方法이다. 

       (2)要件 : 公示送達은 典型的인 裁判長의 職權에 의한 命令이므로 다음의 要件을 必要로 한다. ① 當事者의 住所거소기타송달장소를 알 수 없는 경우 ② 外國에서 送達을 하여야 할 境遇에 囑託에 의한 送達을 할 수 없거나 囑託에 의하더라도 그 目的을 이루기 어려움이 豫見되는 境遇에 裁判長은 職權 또는 當事者의 事由疎明(제179조②)에 따른 申請에 의하여 公示送達을 命할 수 있다(제179조①). 그러므로 통상의 탐색을 하여도 法定의 送達場所 중 한곳도 알 수 없는 경우이어야 하므로 受送達者가 長期旅行중이라는 事由로 送達不能이 된 경우에는 公示送達을 할 수 없다. 그리고 受送達者가 없는 경우에는 公示送達도 할 수 없다. 

       (3)公告 : 公示送達은 法院事務官 등이 送達機關으로서 送達한 書類를 保管하고 동시에 그 事由를 法院啓示場에 揭示하여 受送達者가 出席하면 어느 때라도 그 書類를 交付받을 수 있게 하여야 한다. 法院은 이외에도 필요하다고 認定하면 公示送達申請者의 費用負擔으로 公示送達事由를 新聞紙上에 公告할 것을 명할 수 있다(제180조②).

       (4)公示送達의 效力發生 : 最初로 實施한 公示送達의 境遇에는 그 事由를 揭示한 날로부터 2주일을 經過하면 效力이 생기고,  同一 當事者에 대한 그 이후의 送達은 揭示한 다음날에 그 效力이 생긴다(제181조①). 外國居住者에 대한 公示送達의 境遇에는 그 效力發生을 위한 公示其間을 2月로 하고있다(제181조②). 이 其間은 短縮할 수 없다(제181조③).

       (5)公示送達의 瑕疵 : 公示送達의 要件(제179조)에 該當하지 아니함에도 不拘하고 裁判長이 公示送達을 명하여 法 제180조 이하의 節次가 取하여진 이상 그 公示送達 그 公示送達은 有效라고 함이 判例의 일관된 태도이다(大判(全)1984.3.15.84마20.). 要件違背의 公示送達이 施行된 경우에는 訴訟行爲의 追完事由가 있다면 受送達者는 追完을 할 수 있으며, 또한 公示送達申請人이 故意로 法院을 欺罔한 경우에는 再審또는 準再審事由가 된다.

       (6)外國에서 하는 送達 :  駐在國에 있는 우리 나라 大使․公使․領事 또는 그 나라의 管轄公務所에 囑託한다(제176조). 이러한 送達에 관한 司法共助協定이나 國際慣行이 있으면 그 절차에 따라 囑託하여야 한다. 우리 나라는 民事事件에 있어 외국으로의 司法共助囑託節次와 외국으로부터의 司法共助囑託에 대한 處理節次를 위하여 國際民事司法共助法을 制定하였으나 헤이그協約 등 國際司法共助協約에는 가입한 바 없다. 만일 우리가 그러한 협약 등에 가입하였다면 共助法보다 그 協約이 優先한다(同法제3조). 

 

  2. 送達의 瑕疵  

 

     送達이 法律의 規定에 違背하면 無效가 되어 送達이 없었던 것으로 된다. 送達이 無效이면 이를 仲介로 이루고자 하는 다른 訴訟行爲의 效力도 생기지 아니한다. 다만 無效의 送達이라도 送達을 받을 자가 追認하거나 異議를 하지 아니하면 責問權의 喪失 抛棄(제140조)에 의하여 有效하게된다.

     그런데 不變期間의 起算點에 影響이 있는 送達, 예컨대 法院을 欺罔하여 騙取한 判決正本을 被告의 虛僞住所에 送達하여 送達이 無效인 때에도 責問權의 抛棄가 認定될 수 있는지 여부에 관하여 다툼이 있다. 즉 判決의 送達은 不變期間인 上訴期間의 起算點에 關係가 있고 그 效果가 强行的이므로 그 瑕疵에 관한 責問權의 抛棄를 認定하지아니하는 설과, 送達은 受送達者로 하여금 書類의 豫知를 本來의 目的으로 하므로 送達의 瑕疵에 관하여 當事者의 異議가 없는 경우에는 비록 送達에 의하여 仲介되는 訴訟行爲가 公益에 관계되더라도 이것과 이러한 사항에 관한 責問權의 抛棄에의한 瑕疵의 治癒는 兩立할 수 있다는 肯定設이 對立된다. 이러한 경우에까지 責問權의 抛棄를 認定할 수는 없다고 할 것이다.

 

 


Ⅳ 結論

 

   送達은 時間的 要素인 期日과 期間을 함께 한 訴訟節次를 技術的으로 이끌어 가면서 效率性과 衡平性을 當事者와 利害關係人에게 相互間 維持할 수 있는 最善의 方法인 것이다.

   本 結論에서 指摘하는 問題點은 當事者가 國家와 國民個人 間에는 이러한 最善의 方法이 行政府에 의하여 惡用되고있다. 事實은 司法府에 의하여 正當하게 執行維持될 수 없었던 植民史觀의 殘在가 恐龍같이 有別나게 尨大해저버린 行政管理體制의 우리의 政府는 4.19와 5.16을 거쳐온 현재까지도 公益을 理由로 送達方法瑕疵를 惡用하고있으나, 이를 治癒할 수 없도록 民願의 異議를 行政命令이나, 行政內規나, 服務規則을 法律보다 優先適用하는 行政便宜的 責任回避的 權限濫用的 民願의 敵對的 行政處理는 有效하게 進行되고 있다. 이러한 事實立證은 모든 民願이 法庭判決에 의하여 처리되고 있으나, 法의 힘을 얻을 수 있는 能力者 만이 保護되는 現實의 不衡平性은 不信의  政府를 助長하게됨으로써 엄청난 國力을 消費하는 國家의 自家撞着의 過誤를 顯著하게 범하고 있다. 

   이러한 弊端을 終熄시키기 위하여 司法府는 嚴正하고 正義롭게 裁判節次를 弱者의 正當한 民意를 救濟하여 前置主義의 順機能이 極大化 될 수 있도록 行政審判의 活性化를 誘導해야 한다.(法4年 李進元)

 

 

<參考文獻>

 民事訴訟法            宋相現 著   1998. 韓國放送大學校出版部

 行政訴訟의 法律知識   金鍾喆 著   1998. (株)靑林出版

 紙上講座              조상희      2000. 韓國放送大學校出版部

 判例小法典            李時潤      1997. (株)靑林出版