<課題> 이혼 시의 재산 분활 청구권

 

      法4年 李 進 元   

   

目   次

 


             Ⅰ 離婚婚制度의 意義

             Ⅱ 離婚의 種類와 離婚의 效果

                1. 協議上離婚

                  1) 協議離婚의 實質的 成立要件

                  2) 協議離婚의 形式的 成立要件

                2. 裁判上 離婚

                  1) 離婚原因

                3. 離婚의 效果

                  1) 一般的 效果

                  2) 子에 대한 效果

                  3) 財産上의 效果

                    (1) 損害賠償 및 慰藉料 請求

                    (2) 財産分割請求權

             Ⅲ 財産分割請求權

                1. 財産分割請求權의 意義

                2. 財産分割請求權의 法的性質

                3. 財産分割請求權의 內容

                  1) 對象 財産

                  2) 財産分割方法

                  3) 財産分割算定時期

                  4) 支給方法

                4. 財産分割請求權과 慰藉料와의 關係

                  1) 包括說

                  2) 限定說

                5. 財産分割請求權․債權者代位權․債權者取消權과의 關係

                6. 財産分割權請求권의 相續

                7. 其他 財産分割의 審判

             Ⅳ 結論        

                否定蓄財와 財産保存手段의 離婚 像 

       

                <參考文獻>


 

 

 


<課題> 이혼 시의 재산 분활 청구권

 

 

      法4年李 進 元   

199821-050654   

      


Ⅰ. 離婚婚制度의 意義

    離婚制度란 男女의 終生的 共同生活을 目的으로한 結合關係를 當事者 雙方 또는 一方의 意思에 의하여 解消하는 制度로서 從來의 非正常的 社會의 病理現象으로 恥部되어왔던 離婚制度가 資本主義의 極値인 個人主義의 發達은 夫婦間의 契約取消權으로 보는 傾向으로 擴張되어 立法論的 批判이 일고 있다.

    各其 社會는 그 習俗․道德․宗敎․政治의 特殊性에따라 여러 가지 離婚制度를 가지고 있으며, 離婚制度의 歷史的 變遷은 社會變革의 程度를 測定하는 根幹이되고 있다. 古代 社會에서는 家父長的 婚姻觀이 支配的이었고 夫의 專權離婚을 認定하였으나, 中世에 들어 婚姻事件을 敎會가 掌握하여 一夫一妻制에 의한 婚姻을 神聖視하여 婚姻非解消主義가 確立되어 妻를 保護하는 人道主義라고 여겼으나, 近現代社會의 急變은 女性의 實質的 權利를 保護해야 한다는 各國의 離婚法이 確立되었다.

 우리나라의 現行離婚法도 俠義離婚制度를 두고 동시에 裁判上 離婚原因으로 民法第840조⑥와 같은 破綻主義的 一般條項을 採擇하고 있다. 그러나 有産階層의 現代社會는 人倫을 度外視한 오직 財産增殖과 不正蓄財를 위한 手段으로 離婚制度를 惡用하는 病理現狀은 社會革命을 招來하는 動機가 될 可能性을 排除할 수가 없을 程度이다.  


Ⅱ. 離婚의 種類와 離婚의 效果 

    1. 協議上 離婚

      夫婦는 協議에 의하여 離婚할 수 있다(법834조). 協議離婚은 無因離婚이며 破綻主義 離婚方式으로 가장 자연스러운 離婚이다. 戶籍法의 改正(1963.7.30)으로 第79條의 2를 新設하여 戶籍公務員에게 離婚意思의 實質的 審査權을 부여하였고, 民法改正(1977.12.31)에 의하여 家庭法院이 離婚意思를 確認하게 함으로써 當事者의 離婚合意 法院의 確認 戶籍申告의 3段階를 거치게 되었다. 이것은 私的自治에 의한 協議離婚制度에 대한 國家機關이 關與함으로써 離婚의 愼重化 내지 抑制의 機能을 賦與한 점에서 破綻主義에 대한 制約이 加重된 것으로 西歐型에 近接시킨 것이다.

      1) 協議離婚의 實質的 成立要件은 當事者間에 離婚意思의 合致가 있어야 하며, 禁治産者는 後見人의 同意(835조, 808조②)를 받거나, 이것이 不可能 할 때에는 親族會의 同意(835조,808조③)를 얻어야 한다. 

      2) 協議離婚의 形式的 成立要件은 本籍地를 管轄하는 家庭法院에 書面, 具述또는 우편으로 協議離婚意思의 確認申請을 當事者 雙方 또는 一方의 명으로 할수 있고, 離婚申告書는 確認받은 날로부터 3個月이내에 確認書의 謄本을 添附하여 夫의 本籍地 또는 住所地 市 區 邑 面에 申告하여야 한다. 在外國民은 그 地域을 管轄하는 公館長에게 雙方 本人이 出席하여 離婚意思確認申請을 할 수 있다.

   

    2. 裁判上 離婚

       裁判上의 離婚이라 함은 當事者 一方의 請求에 의하여 法院이 判決에 의하여 婚姻을 解消시키는 것으로 强制的인 離婚의 方法인 점에서 重要한 意義를 지닌다. 우리나라의 경우에는 優先的으로 調停申請을 申請하여야 하며(家訴2條①다류4호, 51條), 調停이 成立되지 않을 境遇에 裁判上의 離婚으로 移行하도록 되어 있다(民調36條).

      1) 離婚原因으로 配偶者의 不正行爲(840條①), 惡意의 遺棄(840條②), 配偶者 또는 그 直系尊屬으로부터 甚히 不當한 待遇(840條③), 配偶者에 의한 自己의 直系尊屬에 대한 甚 不當한 對偶(840條④), 3年以上의 生死不明(840條⑤), 기타 婚姻을 繼續하기 어려운 重大한 事由(840條⑥)가 있을 때이다.

        

    3. 離婚의 效果

       1) 一般的 效果

          離婚으로 婚姻關係는 終了하며 婚姻의 存續을 前提로 했던 一切의 權利義務가 消滅한다. 妻는 親家에 復籍하거나 一家創立 또는 親家를 復興할 수 있게 되고, 姻戚關係도 消滅하며 再婚도 可能하게 된다. 모두 婚姻의 取消의 境遇와 같다.

       2) 子에 대한 效果

          離婚을 하면 그때까지 營爲되었던 現實的 親子의 共同體가 解體되고, 未成年子에 대한 親權은 單獨親權으로 되고 共同養育도 事實上 期待하기 어려우므로 養育者를 정해야 한다. 그러므로 親權者, 養育者의 決定, 面接交涉權(面接․ 書信交換․接觸 등은 訪問權이라고도 한다)等은 當事者의 協議 또는 請求에 의하여 家庭法院이 정한다(909條에④, 家訴마류5호).  

       3) 財産上의 效果

          (1) 損害賠償 및 慰藉料請求

              裁判上 離婚의 경우에 離婚被害者는 過失있는 相對方에 대하여 財産上의 損害와 精神上의 苦痛에 대한 損害賠償을 請求할 수 있는 것은 約婚의 境遇와 같다(843條에 의한 808조의 準用). 協議離婚을 約定할 때에 慰藉料名目으로 金錢 드을 支給받은 경우에는 當事者의 意思는 協議離婚이건 裁判上 離婚이건 夫婦關係를 完全히 淸算하는 것을 前提로 하는 것이므로 후에 裁判上 離婚의 境遇에는 慰藉料請求權은 消滅한 것으로 보아야 한다(大判83.9.27.83므20․21).

          (2) 財産分割請求權

              財産分割請求權이란 離婚을 한 當事者의 一方이 다른 一方에 대하여 財産分割을 請求하는 것을 말하는데, 本 課題의 主 論題로서 그 意義, 法的 性質,  財産부割請求權의 內容, 財産分割請求權과 慰藉料와의 關係, 財産分割請求權과 債權者代位權․債權者取消權과의 관계, 財産分割請求權의 相續 및 기타 財産分割의 審判 등을 다음과 같이 詳述 한다.

  

Ⅲ. 財産分割請求權    

     1. 財産分割請求權의 意義

        1) 憲法 第36條의 兩性 平等의 理念을 家庭法에 具體化하여 妻의 勞動活動과 이로 인한 財産取得을 認定하였다는 점이다. 특히 現行 民法 第830條 夫婦別産制規定 등에 의해 夫의 勞動力 再生産의 決定的 條件인 妻의 家事勞動에 대한 評價를 하지 않을 수 없게 되었다. 婚姻生活은 夫와 妻의 協助義務를 本質的으로 하는 共同生活(民法826條①本文)이며, 이러한 協力에 의해 蓄積된 財産은 實質에 있어서 夫婦의 共有에 속한다고 봄으로써 妻의 家事勞動을 評價를 하게 된것이다. 

        2) 世界 대부분의 國家는 法定財産制에 관하여 婚姻前부터 所有했거나 婚姻中 相續, 遺贈 등으로 取得한 財産은 夫婦一方의 固有財産으로 認定하고, 그 外의 婚姻중 夫婦가 協力하여 取得한 財産은 夫婦共同財産으로 認定하는 立法趨勢에 合致된다.

        3) 改正前의 法에서는 經濟的 生活能力이 없는 離婚配偶者, 특히 妻에대한 扶養義務가 保障되어 있지 않고 설사 過失있는 夫에게 慰藉料 및 損害賠償이 如意치 못하였던 條件下에서 離婚이 事實上이 어려웠으나, 現在는 實質的 離婚의 自由를 保障하는 意味가 있다. 그러나 豊饒한 階層의 視覺과 思考 및 條件의 差異에 따라서 離婚의 統制機能도 가진다고 볼 수 있다.

         

     2. 財産分割請求權의 法的性質

        新設된 財産分割請求權에 관한 規定은 比較的 簡單하고 抽象的이어서 그 法律上의 性質에 대한 論難이 있다. 日本의 學說을 紹介하면 다음과 같다.

        1) 淸算說

        2) 扶養說

        3) 淸算 및 離婚後扶養說

        4) 淸算, 離婚後扶養 및 損害賠償說 

        이 밖에도 財産分割은 配偶者의 死亡에 의한 婚姻關係解消時의 相續에 상당한 것이라는 生前相續說, 有責配偶者에 대한 制裁를 目的으로 한다는 見解 등이 있다. 우리나라에서는 청산 및 離婚後 扶養이라는 第3說이 有力하다.

    

     3. 財産分割請求權의 內容

        1) 對象 財産

           財産分割請求權의 對象이 되는 財産은 夫婦財産 중, 一方이 婚姻前부터 가진 固有財産과 그것으로 부터의 增加財産, 相續, 贈與, 遺贈받은 財産등은 제외된다.

        2) 財産分割方法

           當事者의 協議에 의한 分割, 法院에 의한 分割이 있다.

           當事者는 協議가 안 될 때에는 離婚한 날로부터 2년 이내에 家庭法院에 財産分割을 請求할 수 있다(第839조2의③). 이때 法院이 어떻게 裁量權을 行使하느냐가 新設된 이 規定의 存在價値를 決定한다. 外國의 境遇를 참고하면 子女를 養育하는 一方에게 住宅의 所有權, 賃借權 등이 배려되어야 하고, 婚姻期間이 짧다거나 一方의 債務 또는 有責을 考慮해야하고, 妻에게 少額만을 分配하는 日本의 예를 따라서는 안되며, 生計能力이 있고  失手가 없었던 妻에게는 1/2을, 生計能力이 없을 경우 扶養料를 支給하는 意味에서 財産分割을 하여야 한다. 우리 민법에는 配偶者扶養料나 條項이 없으므로 제839條라2의 「기타 사정」에 配偶者扶養을 包含시켜 解釋하면 좋을 것이다. 

        3) 財産分割算定時期

           財産分割算定의 時期에 대해서는 原則的으로 最終事實審理가 끝날 당시의 當事者 雙方의 財産狀態를 基準으로 하여야 하나, 事情에 따라서는 別居할 때나 離婚할 때가 될 수도 있을 것이다.

        4) 支給方法

           支給方法은 金錢給付나 現物給付에 의한다. 現物給付는 特定으로 족하며, 評價額까지 정할 必要는 없다. 전급부의 一時給, 分割給 또는 將來收入 등은 具體的으로 정하여야 한다.


     4. 財産分割請求權과 慰藉料와의 關係

       日本의 學說은 財産分割을 慰藉料的 性質을 包含하는 包括的인 離婚給付로 把握하는 包括說과 離婚財産分割과 慰藉料를 各各 別個의 것으로 보는 限定說로 大別할 수 있다.

       1) 包括說

          財産分割 중에는 淸算扶養請求와 함께 慰藉料가 包含된다는 說이다. 財産分割을 받은 후에는 慰藉料를 請求할 수 없어 經濟的 弱者인 一方의 保護에는 소흘하게 되겠으나 分爭解決의 一回性을 期하는 長點이 있다.

  包括說 중에서도 當事者가 慰藉料를 請求한 境遇라도 法院은 이를 財産分割의 請求로 解釋하여 判斷해 주어야 한다는 典型的 包括說, 財産分割에서 當事者가 合意로 慰藉料를 除外시킬 수 있고 別途의 慰藉料請求가 可能하다는 制限的 包括說, 財産分割로써 淸算․扶養․慰藉料 3개의 請求가 可能한 한 一括的으로 取扱되어야 할 것이나 各各 請求하는 것도 可能하다고 보는 個別的 包括說 등이 있다. 

       2) 限定說

         財産分割을 求하는 權利와 慰藉料請求를 別個의 獨立한 權利로 보는 說이다. 여기서도 兩請求權은 別個의 것이므로 當事者가 어느 것을 請求할 것인가는 自由이고, 選擇的이나 順次的이나 同時請求 등도 可能하다는 典型的 限定說, 財産分割을 求하는 權利와 慰藉料請求權은 竝存한다고 하는 점은 典型的 限定說과 같으나 이미 財産分割이 된 事情은 慰藉料額을 定할 때 考慮해야 할 것이라고 하고 그 限度에서는 兩請求權은 相關關係를 갖는다고 하는 相關的 限定說이 있다.

  우리나라의 財産分割請求權(第839條의2)과 離婚慰藉料(第843條에의한 第806條의 準用)와의 關係에도 그대로 適用될 수 있을 것이다. 우리나라에서는 家事訴訟法의 施行으로 財産分割請求(家訴 第2條①마류4호)와 離婚慰藉料請求(家訴第2條1項다류2호)가 모두 家庭法院의 管轄로 되어 있다.   

     

     5. 財産分割請求權과 債權者代位權․債權者取消權과의 關係

        1) 財産分割請求權에 대해서 債權者代位(404條) 認定될 수 있는가가 問題된다. 이 請求權은 私權의 性質을 가지고 있기는 하지만 協議 또는 審判에 의하여 具體的 內容이 形成될 때까지는 그 範圍와 內容이 不確定․不明確하므로, 協議 또는 審判에 의하여 具體的 內容이 形成되기 前의 財産分割請求權을 保全하기 위한 債權者代位權은 行使할 수 없다고 보아야 할 것이다.

        2) 義務者가 債務超過임에도 不拘하고 財産分割이 되었을 境遇에는, 그 處分이 債券者의 債權을 侵害하는지의 與否가 問題되는데, 財産分割額이 相當하다고 認定될 때에는 詐害行爲가 되지 않는다고 보아야 할 것이다.         

    

    6. 財産分割權請求權의 相續

        請求意思表示와 關係없이 當然히 承繼되는 것으로 解釋하고, 財産分割請求權의 要素 중에서 扶養的 要素에 該當하는 部分은 相續되지 않는다고 보는 見解가 있다.

   

    7. 其他 財産分割의 審判

        1) 財産分割請求權의 規定은 婚姻의 取消의 境遇에도 適用되며(家訴2條ⓛ마류4호) 事實婚解消의 境遇에도 類推適用되어야 할 것이다. 또한 2年의 除斥期間으로 財産分割請求權 消滅한다(839條2의③).

        2) 家庭法院이 審判을 함에 있어서는 金錢의 支給, 物件의 引渡, 登記기타의 義務移行을 命할 수 있으며(同97조) 現物로 分割할 수 없거나 分割로 인하여 顯著히 그 價額이 感損될 念慮가 있는 때에는 物件의 競買를 命할 수 있다(동98條, 民法269條②).

     

Ⅳ 結論

    婚姻生活은 夫와 妻의 協助義務를 本質로 하는 共同生活(民法826條①본문)이며,  信賴를 바탕으로 한 神聖한 愛情의 結合이라고 한다. 이러한 結合條件은 東西가 다를바 없었으나 이를 解消하는 離婚은 靜動中의 靈的 倫理性을 合理化 했던 東洋思想과 合理的이고 客觀的인 思考의 資本槪念의 西歐的 差異는 엄청난 것이 史實이었다. 그러나 現代는 東西를 떠나 資本主義이란 個人主義의 發達을 낳고 個人主義는 私慾의 發達과 物質萬能이란 觀念의 發達로 變質되면서 夫婦間의 힘과 能力의 價値마저 醜惡한 利己心의 對立으로 치닫는 家庭破壞審理의 發達이란 極限을 불러오고 있다. 이로 因하여 離婚은 平常의 個人權利로 變하였고 利己的 契約條件으로 看做되면서 不正蓄積 및 그 保存手段으로 惡用하는 現代의 일부 有産階層의 人間像은 本 法 制度의 價値를 事實上의 破壞하고 있다.

  法은 强者에 의하여 制定되고 그들을 위하여 適用되어왔으나 現代는 이러한 法 適用이 相對性을 認識하지않고 淸廉性이 缺如된 非合目的 運用에는 엄청난 抵抗이 無差別的으로 發生하는 現狀은 改革되어야 할 法文化라고 생각한다. <完>

      

        <參考文獻>

        家族法 朴秉濠 1999. 韓國放送大學校出版部

        紙上講座 이승우 2000. 韓國放送大學校出版部  

        民事訴訟法 宋相現 1998. 韓國放送大學校出版部

        民事分爭解決의 法律知識 오창수 2000. 靑林出判